RESUMO:
Investiga-se a publicidade comparativa com o objetivo de averiguar seus parâmetros legais. Cuida-se, especialmente, de suas vinculações com os direitos do consumidor, com a propriedade industrial e intelectual e com o direito concorrencial. Faz-se uso da principiologia, do direito comparado e de dados da auto-regulamentação publicitária.
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"Se o propósito manifesto é exploratório, isto é, de revolver a matéria que incide sobre a publicidade comparativa, não é caso, aqui, de concluir, mas de fazer um sumário dos temas discutidos.
§ 11.1 O inventário
Afirmei que o que aqui se apresenta, embora não declaradamente situado na ordem daqueles estudos que procuram avaliar uma hipótese, parte de determinado entendimento – intuitivo àquela hora – e precavi de que ele poderia direcionar a coleção e encadeamento dos temas. Uma vista através de perspectivas, disse. Com tal lembrete não seria difícil que a intenção declarada contivesse, além do que tentava passar, pressupostos camuflados. Seria isso que de fato ocorreu? Porque, enfim, a hipótese sai fortificada, conseguindo auxílios em campos impensados.
Em nosso meio constitucional, a liberdade de concorrência, a repressão ao abuso do poder econômico e a proteção ao consumidor, analisados por um ângulo único, contemplam um conjunto de fatores que não se reduz à mera autorização aos agentes econômicos para ingressarem no mercado e agirem livremente na conquista da clientela, mas agracia também a faculdade de a pessoa determinar-se a si mesma e escolher os produtos ou serviços que necessita, o que só poderá realizar mediante a livre e correta transmissão da informação.
Nas palavras de ASCENSÃO, em um belo resumo, o Direito Concorrencial deve afiançar (i) a objetividade, ou autenticidade, da oferta; e (ii) a liberdade, ou genuinidade, da escolha (§ 3.3.7).
Isto conduz a pensar, que, para os fins do interesse do consumidor e do mercado como um todo, as mensagens publicitárias devem incluir “ao menos uma quantidade razoável de informação”.
Mas ainda que assim o seja, o direito constitucional da livre iniciativa autoriza o uso da publicidade - e se o faz, libera também os meios (§ 5.4.2.5). Se a cargo da publicidade está, entre outros aspectos, acelerar (catalisar) as reações aos bens e produtos colocados no mercado (§ 4.2.2), não se pode eliminar sua função
persuasiva. Em outras palavras, o princípio da livre iniciativa permite e assegura a licença publicitária.
Nosso texto constitucional também afiança os direitos industriais e autorais – mas o faz em atenção ao interesse social e para propiciar o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, o que impede que sejam manejados no sentido de limitar a concorrência. Assim, um produto de tecnologia superior, ou a menor preço “pode, e mesmo deve, alijar o outro do mercado, para o bem comum” (§ 3.4.5). Daí que o direito de propriedade intelectual, se radicalizado, acaba restringindo de forma injusta o legítimo direito ao acesso à informação e ao conhecimento. Também nessa acepção valida-se a publicidade quando utilizada no seu sentido etimológico: de publicus (§ 4.2.1): de tornar público e ser do público, de um direito à informação.
Uma conceituação abrangente permitiu, ao mesmo tempo, recolocar a publicidade comparativa fora do domínio da deslealdade concorrencial, como também autorizou manejar, em seu âmbito, a publicidade superlativa (§ 5.2.3). Com isso, determinados “tipos” (“denigratória”, “confusória”, etc.) foram tratados como desvios e não como suas “espécies”. A partir daí sugeriu-se padrões de licitude em vista da legislação (incluindo nesta a auto-regulamentação), doutrina, jurisprudência e análise principiológica (Cap. 7, 8 e 9).
Em nosso meio legislativo, as normas que disciplinam a publicidade não estão recolhidas em um código, mas encontram-se esparsas, ainda que em alguma parte inclusas no Código de Defesa do Consumidor (§ 5.3.1). Não há orientação normativa específica acerca da publicidade comparativa. Ela é citada no Decreto 2.1.81/1997, que organiza a defesa do consumidor, autorizando o uso dos bancos de dados. Ainda que permitida pela Resolução nº 126/96 do MERCOSUL, não foi essa norma incorporada ao nosso ordenamento e, ademais aguarda a conclusão do Regulamento Comum sobre Defesa do Consumidor e de seu respectivo Glossário. Entretanto, a publicidade comparativa consta disciplinada através do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária e suas disposições podem ser integradas para efeito decisório através da principiologia.
Por seu turno, a legislação estrangeira, em sua maioria, permite a publicidade comparativa, mas sujeita-a ao cumprimento de determinados parâmetros legais (§ 6.1.2 e Cap. 5.3). A doutrina consultada (nacional e estrangeira) expressa concordância, na unanimidade, quanto à ilicitude da utilização de sinais distintivos do comércio de outrem como se fossem próprios, como também repudia a
publicidade falsa. A mais potente controvérsia reside na modalidade comparativa explícita – mas a maioria tende a aceitar a nominação do concorrente ou a apresentação de seus sinais distintivos, desde que não resulte denigração, não cause confusão e não ofenda direitos do consumidor. No mesmo sentido a jurisprudência (§ 6.2.1).
Os princípios do direito à informação, da autodeterminação do consumidor, da transparência, da veracidade, da clareza, da precisão, da comprovação e da ampla informação, (i) impulsionam a publicidade comparativa explícita para a licitude e (ii) a proíbem nos formatos, enganosos, abusivos e dissimulados. De outro lado, o princípio da livre e leal concorrência não oferta direção diversa, a se saber que visa proteger o direito de escolha do consumidor. Já o princípio da livre iniciativa, no entendimento aqui expressado, manobra para preservar a persuasão, a licença publicitária e o uso de artifícios criativos (§ 6.2.3).
O princípio da função social da propriedade ao mesmo tempo (i) protege os direitos industriais e industriais (ii) e os faz direcionar para o objetivo da justiça social. Mas o princípio aqui denominado de “princípio da finalidade” ou “princípio do uso justificado dos sinais distintivos de outrem” tem a dizer, a um lado, (i) que o eventual sacrifício de parcela do direito de propriedade de um signo distintivo, autorizando-o a participar de anúncio publicitário de concorrente, exige justificação suficiente e finalidade isenta e, de outro, (ii) que está proibido o plágio, a imitação, a reprodução não autorizada, a falsidade, a denigração, a confusão, o parasitismo, e a predação (§ 6.2.3).
A atuação principiológica, dessa forma, constituirá válida a observação de Gustavo LEONARDOS, de que, para admitirmos a publicidade comparativa, deve, na mensagem analisada, prevalecer o conteúdo informativo sobre as demais mensagens, “inclusive implícitas, de caráter emotivo ou deceptivo” (§ 6.2.3). Tal não significa alijá-la do conteúdo persuasivo, defendido pelo princípio da livre iniciativa, mas reduzir seus efeitos. Como se vê, é o princípio da finalidade, por exemplo, que poderá ser acionado para impedir a comparação que tenha por fim, única e primordialmente, provocar prejuízo ao concorrente. Mas é também o princípio da finalidade que se agita para permitir a publicidade comparativa explícita, desde que o seu conteúdo informativo a justifique.
Preocupei-me, desde o início, com a condição intransponível de uma investigação enquanto metanarrativa. Alinhavei esse dado logo na Introdução e
afirmei que a reunião de uma polifonia de vozes doutrinárias serviria para reduzir esse ruído, efeito ou condição. Considerei, talvez em demasia, que uma proposta acrítica ou de crítica interna poderia se tornar pleonástica.
Para fazer frente a esse desafio anexei dados da hermenêutica, retórica e linguística, economia, crítica social e inserções acerca da práxis publicitária. Esses dados permeiam o texto e algumas notas de rodapé. Não foram em vão.
Destes dados coletados pode-se ver que um produto é o que faz dos demais: sua existência muda não para de tagarelar a respeito dos outros.374 Mas quem lhe outorgou esse monopólio identitário? Não estará, então, a publicidade comparativa apenas recompondo esse elo perdido, ao permitir a desconstrução das relações subjacentes a essa edificação? De MARX a SCHUMPETER pode-se ter a concorrência como o motor do capitalismo. Esse histórico modo-de-produção opera a destruição criativa – mas o que, de fato, se destrói e o que se cria? A importância da publicidade na difusão de uma inovação, disse MARCUS-STEIFF, situa-se na razão inversa da importância da inovação. Não será, talvez, no confronto direto que os mecanismos da construção identitária, como que através de um insight, tornam-se aparentes para restabelecer o uso, ou o ‘consumo racional’? No âmbito microeconômico, nas sombras da assimetria da informação (§ 5.4.2.3), não será, novamente, comparando, clarificando o âmago dessas relações, que o mercado restabelece suas leis próprias? De outra feita, repare que a publicidade faz amplo uso de recursos retóricos. Um tropo é um erro de denominação consciente e deliberado, uma espécie de mentira que se quer reconhecer como tal. Entre os tropos, a publicidade vale-se constantemente da metáfora. Porém o pensamento também é metafórico e se faz via comparação, disse LAKOFF. Metáfora e comparação, dessa forma, estão enredadas: esta mostra o operatório implícito daquela. Toda mensagem publicitária que contenha metáforas, levará consigo a comparação. E, ademais, toda e qualquer mensagem publicitária também incita a comparação. “Mensagem”, aliás, em sentido amplo: como de televisores de marcas diferentes postados lado a lado em um magazine. Pertencente, portanto, às gêneses cognitiva e publicitária, a seus núcleos, a comparação (por si só) não pode ser condenada e tampouco poderá será separada (§ 6.1.4).
§ 11.2 A partilha
No decurso foi possível notar as inter-relações e implicações do Direito do consumidor no Direito concorrencial (e vice-versa). A discussão, portanto, não estaria limitada ao abuso do poder econômico. MELEDO-BRIÀND (2000, p. 39-59), por exemplo, levando em consideração o direito comunitário europeu, conclui que através da noção de consumidor o legislador promove uma espécie de balanceamento econômico. O consumidor, então, seria destinatário direto das normas de proteção à concorrência sempre que puder caracterizar que é diretamente através dele que a concorrência desleal está se praticando (§ 3.3.7). Por outro lado, talvez uma interpretação extensiva do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor possa promover a entrada, nesse âmbito, dos demais operadores do mercado (§ 3.2.4). Pesquisa com tais nuances poderia, também, revisitar o conceito de consumidor, seus aspectos históricos, seu comprometimento com o modo-de-produção (§ 3.2.1).
Douglas Gabriel DOMINGUES (1984, p. 119) noticia que o FTC norte-americano seria capaz, em algumas situações, de obrigar a empresa que praticar a concorrência desleal a, durante determinado período de tempo, “não efetuar publicidade nenhuma daquele produto antes anunciado de forma capciosa e mendaz”. Trata-se, então, com a medida, de “propiciar às empresas concorrentes uma compensação pelos danos causados e futuros produzidos pela publicidade desleal”. Poder-se-ia, portanto, cogitar se no âmbito da legislação pátria, seja através de ato do CADE, seja através dos instrumentos judiciais disponíveis, um grupo de concorrentes afetado pela publicidade comparativa ilícita, ou mesmo o Ministério Público ou Associações de Comércio, poderia requisitar tal medida e a mesma ser imposta. Um estudo mais profundo da matéria dirá, talvez, que, nesses casos, cede o princípio da livre iniciativa (direito a fazer publicidade) em prol do princípio da livre concorrência, ainda que por prazo certo e determinado.
Naturalmente, o último capítulo, sobre as responsabilidades e remédios jurídicos, ora somente esboçado, deve ser levado adiante. A distribuição de responsabilidades pela veiculação da mensagem publicitária ilícita continua a ser tema controverso. Além disso, o instrumento da contrapublicidade ou
“contrapropaganda” é raramente abordado pela doutrina e não deixa de ser tema palpitante.
Por fim, note-se que utilizei-me da principiologia com diversos cuidados (§ 2.2.1, letra “d”). A sugestão (provocação) encontrada em nota de rodapé em § 2.2.1, pode dar início a desenvolvimento interessante.
§ 11.3 Liberdade como lucidez
Vê-se que o título dado à pesquisa condensa os seus resultados. Mais do que persuadir informando (o que poderia envolver alguma deturpação da informação), a publicidade comparativa deve antes informar, embora conceda que mesmo disto decorre certa sugestão (§ 5.4.2.3 e § 5.4.5.1). Por outro lado, a palavra “concorrência” deduz tanto o sentido daquele que compete como daquele que converge, co-labora.
No fundo tencionei dizer que a ordem econômica constitucional será, no âmbito do que se estuda, melhor assegurada se na confluência dos princípios da livre concorrência com o da proteção ao consumidor se encontrarem não somente as alternativas e a possibilidade de escolher – mas que essa eleição possa ser lúcida.
Talvez, quem sabe, o constrangimento, se houver, não resida na escolha, mas na própria oferta, e essa lucidez possa abrigar também uma recusa a optar, já que
“cada um sabe-se, no fundo, se é que não se sente, julgado pelos seus objetos, julgado segundo os seus objetos, e cada um, no fundo, se submete a este juízo, mesmo que seja pela negação” Baudrillard.
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